“港独”候任议员重新宣誓问题在香港法上存在争议，立法会和特区政府有不同理解，高等法院亦审慎开展司法复核。在香港地方司法裁判悬而未决之际，全国人大常委会做出了关于基本法第一〇四条的释法，明确了“依法宣誓”的法律属性、构成要件与法律后果。根据香港法律界的一般理解，这些释法内容应由香港法官做出，即便需要人大释法也应当由终审法院提请。人大主动释法被指责为破坏香港司法独立与法治。

全国人大讨论基本法第一〇四条

香港司法与香港社会以“不信任推定”评价人大释法，尽最大限度回避人大释法，背后的法理预设是人大不是香港法治的内在构成性因素，人大释法与香港法治原则冲突。这种过分本地主义化的司法观以一种特定的香港普通法法理学为支撑，长期以来支配和塑造着香港法律界和香港社会的法治意识形态，长期忽视中央管治香港的合法权力以及中央反“港独”的国家利益需求。本次释法以主动行为展现，有望凸显中央依法治港的新常态，而香港司法与香港社会需要逐步适应这一新常态。

释法的具体方案不仅仅对待决的梁游宣誓案件构成直接的司法指引，而且连带解决了“爱国爱港”标准的法定化、选举确认书及选举呈请的法律准据、无效宣誓的法定情形以及虚假宣誓和宣誓后违誓行为的法律责任问题，使得香港有关管治机构能够在更加清晰的基本法原意和解释基准指导与约束下，对香港有关法例做出合乎基本法的正确解释和适用。

释法亦给香港地方司法预留了较大的解释与适用空间，但香港司法如何具体援引及适用人大释法仍存在不确定性，因为此次主动释法对香港司法传统与习惯带来较大的适应性挑战，同时将法官推到香港社会和舆论的风口浪尖。香港司法如何展现其兼顾与平衡的司法智慧，在人大释法与司法独立之间寻求妥当的法理连接与转化方案，也是香港法治权威更新再造的关键。

主动释法是主动担责

反对派并不一概反对人大释法，而是反对人大主动释法，这是对基本法第一五八条的曲解以及对人大既往释法习惯的经验性依赖。根据基本法第一五八条，该法解释权归属全国人大常委会，同时授权给香港法院，而双方在释法上有着基本分工，即中央负责非自治条款释法，而香港法院负责自治条款释法。

这一分工不是严格的分权，而是授权下的合作机制，需要完整准确地加以理解：其一，授权本身并不导致全国人大常委会丧失一般解释权，也不丧失对自治条款的解释权，只是信任并尊重香港法院优先解释自治条款，人大释法权仍然是完整覆盖整体基本法的；其二，香港法院也可根据案件审理情况解释非自治条款，但是在涉及对终审结果的实质性影响时应当提请人大释法。这里存在一种“信任推定”，即立法者相信香港法官能够完整准确理解和解释基本法，以及在需要提请时启动提请。

然而，这里来自立法者的单向度的信任推定，在一九九九年居港权案以及后来的一系列案件中遭到否证，以至于中央通过宪法惯例方式确立了终审法院提请之外的两种释法机制：一是主动释法；二是特首提请国务院转呈释法。香港终审法院在刘港榕案中确认了完整而权威的人大释法权，而此后的释法实践亦确立了终审法院提请程式之外的替代性程式之合法性。主动释法因此不仅具有直接的基本法依据，也具有宪法惯例的支持。

那么，即便是三轨制的释法程式，中央为何选择主动释法而不是等待特首提请或终审法院提请呢？释法的必要性是有共识的，但以何种形式开展具体释法，有一定认识上和政治判断上的不同意见。中央最终选择了直接的主动释法模式，主要考虑在于“港独”问题的严重性以及立法会陷入宪制性危机的特殊情势。如果是其他一般性议题，相信中央仍会等待，但宣誓所涉“港独”候任议员问题以及香港管治危机，不容旷日持久地消耗乃至于最终面临更为被动的管治局面。

这里又出现了所谓的中央“守前门”还是“守尾门”的问题。如果是等待终审法院提请或者最终不被提请而被迫启动主动释法，就是“守尾门”，但那会陷入更大的宪制性危机。此次主动释法是“守前门”，让全部反对压力提前聚焦和释放，从而为后续管治赢得相对宽松的空间。法律人一般难以准确判断出政治行为时机的最佳点，但政治家具有此种优势。主动释法显然是一种权衡多种方案与通盘利害之后的政治决断，我们不宜简单评断其功过得失。概言之，主动释法是中央主动承担维护“一国两制”与基本法秩序的宪制性责任，客观上也是对特区政府和香港法院依法运作的积极支持。

从释法内容来看，对“依法宣誓”条款进行了合乎法理及技术可靠的解释。具体而言，这次释法有如下内容性特征。

释法内容周全合理

首先，明确了“双效忠”要求的法律性质。释法第一条载明，基本法第一〇四条之“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”（简称“双效忠”）之法定要求具有双重属性：其一，依法宣誓的主旨内容；其二，参选或出任公职的法定条件。作为宣誓内容，直接成为衡量具体宣誓人之宣誓行为是否合法的实体性尺度。作为公职条件，则相当于将“爱国者治港”之“爱国治港”标准法定化，这就要求香港的选举法治必须以有效形式确保“爱国者”参选及就职，而暗含对不合资格者的合法排斥。如此，则确认书的合法性一并得到释法的支持，对选举呈请系列案件之裁判亦有指导和约束效力。该条释法内容不仅拘束立法会议员，也拘束特首、行政会议成员及法官等。

其次，澄清了“依法宣誓”的要件构成与法律后果。这是本次释法的主要内容，释法案以四个层次加以具体解释：

其一，宣誓是就职的法定要件和必经程式，因此必须区分候任议员和履责议员，前者尽管经过了选举程式但尚未成为正式议员，当然也不同于选举前的候选议员，不能完成合格宣誓的议员不具有相应的职权和待遇，因此梁游二人已享有的薪酬待遇只能视为临时借款而需要依法退还，其所雇用的助理也不具有公职身份，不能享受议员经费补助；

其二，宣誓需要形式合法与内容合法，形式上要求准确、完整、庄重，内容上要严格包含“双效忠”誓言，不得更改或缺省；

其三，不合格宣誓的法定情形包括拒绝宣誓及视同拒绝宣誓，后者相当于《宣誓及声明条例》提及的“忽略宣誓”，具体包含不一致宣誓和不诚实宣誓（不真诚、不庄重），如何加以实践判断，需要立法会监誓人或法官根据人大释法及结合具体情形加以裁量；

其四，确认了监誓人权力和一次宣誓规则，即有效宣誓必须由法定监誓人主持和判定，其判断依据包含人大释法指引和香港本地法例要求，但本次释法明确排除了二次宣誓的合法性，从而限制了监誓人的自由裁量权。释法明确了无效宣誓的法律后果，即丧失公职资格，从而引发补选程式或补任程式。

最后，确认了誓言的法律约束力和问责效力。本次释法不仅针对宣誓程式本身，还扩及虚假宣誓或宣誓后违誓行为的监管问题。本次本土派七人当选，五人已完成宣誓而就任，梁游二人未完成宣誓，根据人大释法将直接丧失议员资格。那么另外五人呢？比如刘小丽已经遭遇了选举呈请，人大释法对其是否具有溯及效力呢？如何评价已经按照重新宣誓程式就任的若干议员呢？

我的理解是，根据法治原则，法律解释与法律原本具有同等效力，本应视同法律生效时即生效，但法律解释毕竟结合了新的情势，对原有法律条款的内涵或外延进行了扩充或限缩，而涉案当事人与法官对此并无充分预期，故法理上一般不严格要求法律解释的具体内容具有溯及力，人大释法将这一问题保留给香港法院具体解释和裁决，一般会承认法院对溯及力问题的惯常理解与决定。但对未完成宣誓的梁游二人，释法内容肯定是完整适用的。对于已过关的本土派议员，后续行为将会受到誓言约束。

梁颂恒、刘小丽、游蕙祯

反“港独”催生新法治

当然，此次释法因其主动介入的形式和释法内容的政治敏感性，必然会在香港社会引发一定程度的非议和反弹，这是正常情况，是香港社会面对中央推进依法治港过程之新理解与新作为的不适应表现。事实上，中央治港既往呈现出过度信任香港自治、过度不自信和充当“甩手掌柜”的角色，使得香港管治中出现了明显背离基本法原意和“一国两制”平衡关系的取向，特别是“港独”行为的出现与蔓延。

从一九九九年居港权案，中央已隐约感受到香港法治的封闭自为，二〇〇三年之二十三条立法大游行更是刺激中央重新审视“井水不犯河水”之策略的严重弊端，之后的政改争议、国民教育争议、“占中”运动、旺角暴乱及立法会选举中本土分离派的崛起，更是推动中央自身重新理解基本法及主动承担维护“一国两制”的宪制性责任。

二〇〇四年的政改程式解释完成从“三步曲”到“五步曲”的扩展，实际上确立了中央对政改的主导权。二〇一四年的“白皮书”则有官方版的基本法法理学建构意图和雏形。“八·三一决定”是中央对“依法普选”的法理学发展。

此次人大释法则构成对“依法宣誓”的法理学发展。这就必然刺激和挑战了香港固有的普通法式的基本法法理学，破坏了香港既有的法律界利益格局，自然引发香港法律界反弹。法理学竞争的背后是基本法解释权与话语权的争夺，而中央日益认识到并自觉进行着权威的官方法理学的建构工程。是香港反对派不断升级的对抗直至“港独”的出现，刺激、教育和倒逼中央由非正式的“协商治港”向正式的“依法治港”转变，这与整个国家通过法治重建治理权威的取向相协调，从而日益催生了一种“香港新法治”。

反对派的“破坏法治论”是一种旧法治观，是依托于殖民地司法模式建立起来的本地普通法传统的产物。香港的普通法不再是大英帝国殖民体系下的普通法，也不是独立国家的普通法，而是成文法传统下作为特殊子法域的普通法，从而必然需要受到国家法实证框架与精神的限定和塑造。香港法律界极其不适应中国法律体系的这一内部整合进程，但这是无法回避的整体国家法治进程的一部分。笔者相信，基本法下的新旧法理学和新旧法治模式的话语权争夺还将长期存在，但依法治港的原则和取向不可能改变。

不过，这也并不意味着人大释法需要日常性地介入香港管治细节，实现对香港的“全面管治权”。香港法律界和香港社会普遍担心这一点，但这是不可能发生的，因为基本法确立的高度自治权是“一国两制”的基本原则，中央的治港责任主要是指导、帮助和兜底以及侧重“一国”内涵的法律化，无意亦不能打破现有的管治格局。

但是人大释法走向一种有节制的、选择性的常态化机制，是依法治港的理性要求，不可回避。这也是新法治的重要体现，需要香港司法与人大释法之间进行更为互信和制度化的沟通合作，而反“港独”恰恰是最好的切入点和法律议题。

作者：田飞龙 北京航空航天大学法学院副教授、一国两制法律研究中心执行主任

原文来自:中国财经界