2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（以下简称“《决定》”），将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。2016年10日8日，商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称“《备案暂行办法》”）。同日，商务部和国家发展改革委联合发布公告（以下简称“《联合公告》”），进一步明确外商投资准入特别管理措施按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。基于此，《决定》所要求的备案管理制度有了明确的配套措施，标志着“外资准入前国民待遇+负面清单监管模式”正式落地。

概述

《备案暂行办法》全文五章三十七条，基本沿袭了在自贸区试行的外商投资备案管理框架，贯彻了简政放权、放管结合、协同监管的原则，内容主要包括：

负面清单下的备案管理：对于不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，适用备案管理制度。根据商务部对《备案暂行办法》的解读，备案管理属于告知性备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。需要特别注意的是，《备案暂行办法》目前仅适用通过绿地投资方式设立的外商投资企业。外国投资者根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号），通过并购方式新设企业或变更既存企业的，不论其是否受制于特别管理措施，将继续实行审批管理制度。

适用范围：《备案暂行办法》适用的企业包括传统意义上的三资企业，也包括投资类外商投资企业（投资性公司以及创投企业）在境内的投资企业。港澳台投资者参照执行《备案暂行办法》（香港、澳门服务提供者根据CEPA设立的从事服务贸易企业将仍然遵循《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法（试行）》执行）。备案企业的组织类型包括有限责任公司和股份有限公司。地域范围上，《备案暂行办法》适用于全国范围，《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》（商务部2015年第12号）同时废止。

备案事项：《备案暂行办法》中规定的备案事项包括所有适用备案管理的外商投资企业的设立和变更。《备案暂行办法》规定的变更事项涵盖了大部分之前需经商务部门审批方能实施的实质性变更事项，包括增加和减少注册资本、股权变更、企业类型转制、经营范围变更、合并、分立以及终止等事项。值得注意的是，与早前公布的征求意见稿不同，《备案暂行办法》没有将股权质押纳入外商投资企业的备案事项。就此，我们理解商务部门将不再对股权质押进行管理，不论是以审批或备案的方式。另外，针对外商投资的上市公司和新三板挂牌公司，外国投资者可仅在其持股比例变化累计超过5%或（相对）控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续，进一步减轻了企业申报负担。

备案时点：《备案暂行办法》所规定的备案均可为事后备案。设立备案可在企业设立之前（在名称预核后营业执照签发前）或营业执照签发后30日内办理；变更备案可在变更事项发生后30日内办理。变更事项的发生时间，如法律法规对变更事项生效条件有要求的，以满足该相应要求的时间为变更发生时间；如变更事项涉及以外商投资企业最高权力机构决议的，则以作出决议的时间为变更事项的发生时间。

备案程序：所有备案均通过在线方式进行。备案人通过外商投资综合管理信息系统在线办理填报表格和提交文件。备案机构发现备案信息不完整或不准确，或者需进一步说明的，也以在线方式进行反馈。备案结果信息通过备案系统发布。

监管管理和法律责任：在取消事前审批的同时，商务主管部门将加强对备案实施情况的监督管理。商务主管机关可采取抽查、根据线索检查、以及依职权主动检查等方式开展监督检查。商务主管部门将与其他行政管理部门信息共享，及时通报属于其他部门管理职责的违法违规行为。有关外商投资企业或其投资者诚信状况的信息将记入外商投资诚信档案系统。根据《备案暂行办法》，外商投资企业及其投资者违反备案义务、在限制或禁止投资领域开展投资经营活动、或不配合监督检查的，将承担相应的法律责任，对备案人不配合监督检查或者拒不履行处罚决定的，将予以公示。

简评

随着《备案暂行办法》的发布，负面清单制度开始在全国范围内正式实施。自此，不涉及准入特别管理措施领域的外商投资企业的设立和变更，由“逐项审批”转变为更加规范化、便利化的备案管理模式。属于备案制度范围的外商投资企业，在获得营业执照，确立商事主体地位后，就可开展经营活动，无需事先获得商务主管部门的许可。实行多年的《外商投资企业批准证书》也将被《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》取代，最终退出历史舞台。

在具体方式上，根据《备案暂行办法》，备案需要提交的信息和材料较之前审批制度大大减少。在设立备案阶段，投资者或发起人仅需填报拟设立企业和各投资者的基本信息，需提交的材料也仅包括名称预核准材料或营业执照、全体投资者（或发起人）签署的申报承诺书、投资者（或发起人）的主体资格证明或者身份证明，以及相关委托证明文件。在变更备案阶段，备案企业也仅需填报体现变更信息的申报表，提交备案企业的营业执照、备案企业签署的申报承诺书、以及变更所涉及的新投资者或法定代表人的主体资格证明或者身份证明。备案机构将仅对备案信息作形式核对。以往审批制度项所要求的章程、合资合同、股权转让协议、增资（或减资）协议、合并或分立协议等文件无需提交，商务主管机关亦不再对该等文件做实质性审核。这一变化无疑有利于外国投资者更加灵活地安排投资和交易条款，无需再顾忌审批部门态度。同时，由于取消了对章程和合同的审查和批准，外资审批也将不再构成此类文件的生效条件，这有助于消除实践中，因为未能获得批准而导致合同效力存疑的不确定性，增加交易的安全性和可预期性。

另一方面，目前的负面清单制度仍处于过渡性阶段。作为制度的关键，准入特别管理措施并未单独出台，而以《外商投资产业指导目录（2015年修订）》替代执行，外资准入领域并无实质性拓宽。同时，《外商投资产业指导目录（2015年修订）》作为产业准入目录，规定较为概括，对于限制准入的产业所将采取的特别管理措施没有明确，未能进一步触及新监管模式下的审批制度改革。同时，根据《外商投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令2014年第20号），以投资项目为监管对象，外商投资企业仍需按照项目的规模和所处行业取得项目核准或予以备案。

虽有前述讨论，施行负面清单管理模式，对重塑我国外商投资管理模式具有十分重要的里程碑意义。这一制度改革将与正在进行的针对全国所有类型企业的市场准入负面清单制度改革相衔接。改革完成后，外资将首先满足外商投资负面清单，在满足外商投资负面清单后，各类市场主体（包括国企、民企、外资）将同等适用市场准入负面清单制度。全面实行负面清单制度将大大减少政府的行政介入，释放市场的活力，发挥市场在资源配置中的决定性作用。目前，外商投资企业的基础性法律已被修订，备案程序性制度已经建立，但延续了近三十年的逐项审批制度仍留存于大量的行政法规、部门规章以及规范性文件中，彻底落实负面清单制度需要有关部门积极行动，对现有管理框架内的所有法规进行全面的梳理和更新。